施工企业应对查处转包等违法行为八大法律问题
选摘自《建筑时报》第3176期
2014-12-15 9:40:22

 

 


山雨欲来风满楼。随着工程质量治理两年行动深入开展,从事建设工程承发包的企业都面临着违法发包、转包、违法分包和挂靠问题的认定和查处,存在这4类违法行为的当事人都将面临主管部门的严厉查处,这已成为我国下阶段建筑市场整顿和加强行业管理的重点。企业的实际情况各不相同,以往的工程承发包和总分包的传统管理和操作模式都受到拷问,及时发现问题,抓紧自查自纠成为当前企业管理的重中之重。为此,施工企业对下列八个法律问题都要引起高度重视。

 

    问题一:针对之前当事人“上有政策,下有对策”以及签订黑白合同规避监管的弊端,办法规定当事人有责任并鼓励举报转包等违法行为,这将会成为主管部门认定查处违法行为的案件来源,也会成为专项治理工作的管理重点。

笔者在参与研究制定《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)(下称《办法》)时,各地建设主管部门都反映对转包等违法行为的认定查 处的难度,在于当事人应对主管部门的管理“上有政策,下有对策”的能力太强,当事人签订的黑白合同使主管部门的认定查处工作取证难度加大,对此,《办法》 第12条分款规定:

     “建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的,应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

     施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为,应当及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告;发现建设单位有违法发包行为的,应当及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,都可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。

接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人”。

该规定最后一款还事实上鼓励匿名举报。《办法》规定“建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理”的四项管理责任,对主管部门的专项治理的管理工作提出了明确的、具体的要求,主管部门接到当事人举报不查处是行政不作为,这将涉及行政部门的工作责任,可以相信:此规定将会取得像中央八条在查处公款请客等违规 行为同样的效果。各方当事人对此都要寄予高度重视,明确由此带来的重大影响,切实采取有效措施,及时整改不规范的操作,才是有效预防被举报的唯一办法。

    问题二:有法必依,执法必严。严厉查处理转包等违法行为是工程质量治理两年行动的重要内容,《办法》第13条分类明确对四类违法行为的查处及标准。

《办法》按我国法律、法规,统一规定了涉及4类违法行为对企业和责任人员的处罚标准,明确的处罚标准应引起企业的高度重视。《办法》第13条明确:

     “县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度,对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。

() 对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定,责令其改正,处以50万元 以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定,责令其改正,处工程合同 价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目实行或者暂停资金拨付。

()对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

() 对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定,对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位,责令停止违法行为,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。对未取得资 质证书承揽工程的单位和个人,予以取缔,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位,按照超越 本单位资质等级承揽工程予以处罚。

() 对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规 定,责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

()对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数5%以上10%以下的罚款。

() 对注册执业人员未实行法律法规的,依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定,责令其停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,吊销执业资格证 书,5年内不予注册;造成重大安全事故的,终身不予注册;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定,因过错造成质量事 故的,依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定,责令停止执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;情节特别恶劣的,终身不 予注册”。

问题三:严肃行政处罚和加强行政管理并举以加强管理为重,并配之以对企业的诚信监管,是《办法》整治转包等违法行为有针对性的措施,企业领导必须高度重视,把自查自纠作为决定企业生死存亡的关键问题来抓。

《办法》按有关法律、法规的相关规定,在第13条规定了各类违法行为行政处罚标准的同时,第14条规定:

“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位或个人,除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外,还可以采取以下行政管理措施:

() 建设单位违法发包,拒不整改或者整改仍达不到要求的,不予办理质量监督、施工许可、竣工验收备案等手续。对全部或者部分使用国有资金的项目,同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

() 对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,可限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的 招标投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改仍达不到要求的,资质审批机关撤回 其资质证书”。同时,办法第15条还规定:“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单 位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房城乡建设部,在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示”。

这一系列规定体现了《办法》严肃行政处罚和加强行政管理并举以加强管理为重的引导思想,建设单位违法发包如不按要求进行整改,将不能顺利办理项目建成的产权证书;施工单位转包、违法分包和挂靠,如不按要求进行整改,将被撤销资质证书,不能继续从业,这些措施是《办法》整治建设单位违法发包和施工单位转包等违 法行为有针对性的措施,将成为整治“万恶之源”的有效抓手;同时,也对所有的施工企业的规范经营提出了严格的要求,如不从思想上真正重视,行动上采取有效措施,企业能否继续经营都会成为一个现实的问题。

    问题四:《办法》强调对违法行为的处罚要追究个人责任甚至是刑事责任,企业领导对此要高度关注,要从上海11.15大火案的处理汲取教训,真正从思想上重视。

因转包引起的上海11.15大火事故,上海市第二中级人民法院在案件审理中,对造成事故负有责任的工程发包人、转包人、接受转包人、材料供应商、物业管理单位的法定代表人或负责人,以及各单位的直接责任人等26名被告人分别以滥用职权罪、受贿罪、行贿罪、重大责任事故罪等不同的罪名作出判决,并对其中5名企 业法定代表人或单位负责人被判重刑。

所有的施工企业领导要从中汲取教训,要真正重视国家开展工程质量治理两年行动和严厉打击转包等违法行为的力度和决心,不能认为这次行动也是一阵风,过了就好了,而是要面对企业存在的问题,采取切实可行的整改措施,把企业法人和部门直接责任人的各自责任落到实处,有效预防被追究刑事责任。

    问题五:针对住建部已施行的转包、违法分包等违法行为的界定标准,施工企业要根据企业管理模式和操作实际情况采取有针对性的措施,通过对分包管理的自查自纠,加强项目管理和分包管理,杜绝转包、违法分包等违法违规行为。

当前,广大施工企业要根据《办法》规定的4类违法行为及其31种具体表现,通过自查自纠来发现在工程分包和劳务分包管理上存在的问题,并及时采取措施整改和纠正,通过自查自纠化被动为主动。企业要全面查明承揽的工程是否存在转包等违法行为?所有项目部的负责人和主要管理人是否组成管理机构?主要管理人员是否 管理到位?与企业是否已建立劳动合同、工资关系和社保关系?在查明情况后及时采取整改措施。凡在建项目,对存在有转包、违法分包和挂靠关系的原有合同要解除,重新签订合法的工程分包或劳务分包合同;对已完成的工程项目,要根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》有关工程质量的有关规定,区别已完工程质量是否合格分别采取不同的应对措施。

11月起,住建部组织专门队伍到各地督察,各地建设主管部门也会加大查处力度,动真格地对当事人举报或其它线索发现的企业违法行为进行认定查处,对发现的 违法行为会出示整改通知书。企业只有早日组织自查自纠、发现存在的问题并且整改措施到位才能应对,才能有针对性地加强项目管理和分包管理,杜绝转包、违法 分包等违法违规行为。 

    问题六:在实施内部承包、负责人成为施工单位派驻现场的全权代理人并相对独立行使职权的情况下,加强委托授权管理,预防表见代理成为突出的重大管理课题。关 键是要通过相应的管理措施,使相对人对项目负责人的代理权限知晓。施工企业应加强对项目经理的管理,及时修订内部承包的主要标准,要严格控制和区别挂靠和 内部承包的界限。

项目经理是总包企业或分包企业派驻施工现场履行合同的代表。实践中的施工企业转包、违法分包和挂靠,往往与施工企业的项目管理混乱和对项目承包制的责任不落实,以及对项目经理授权不明确或者项目经理个人或项目经理部在合同履行中自行其是所造成。因此,施工企业加强对项目经理的管理就成为预防转包、违法分包等 违法行为的重要环节。企业要制定项目经理任职的具体条件和标准,重要的有两条:第一,在本企业办理劳动合同关系并在本企业领取劳动报酬、在本企业缴纳社会 保险费用;第二,企业明确要求项目经理承诺按本企业的资质等级要求实施项目管理。

要真正控制、解决久治不愈的转包、违法分包、借用资质等违法行为,广大施工企业的自行清理、自行完善是关键。施工企业除了严格按法律、法规的相关规定和 2013版施工合同示范文本的协议书第7条“承诺”的规定,不转包、不违法分包、不挂靠外,要认识到:对承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理,内部承包会演变为转包、违法分包或挂靠,尤其是集团性、多层级法人体制的大型施工企业,更要汲取杭州地铁事故的教训,根据企业管理实际对全集团的项目经理实施企业内部的集中统一管理,项目部的组成应以中标企业的名义,预防出现因企业内部层层转包、疏于项目管理引起的重大事故。

企业的项目经理个人或项目经理部在合同履行中的地位是企业的全权代理人,对项目经理的授权不明或项目经理的越权代理会构成表见代理。表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系,善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为,其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种 特殊的无权代理。我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权 的,该代理行为有效”。200977日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的引导意见》(40号文件)12条规定:“当 前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法 第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为”。

我国关于表见代理的立法宗旨,在于维护代理制度的信用与稳定,确保交易安全和善意第三人的合法利益。相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条 件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查,以致误信无权代理人有代理权,则表见代理不能成立。建筑施工企业推行各种形式的内部承包负 责制本身符合行业改革的精神,但不加强相应的管理尤其是授权管理,则使建设工程项目经理负责制在施行中成为产生表见代理的特定条件。

加强施工企业对项目经理的有效管理,企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。针对实践中许多施工企业由于疏于项目管理,对项目经理授权不明的情形,建议施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有:第一,对项目经理尤其是借用人员要加强考察,对人品不好、不守信用的要拒绝使用,企业 要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法通则》第43条的规定,法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由法人承担。第二,应对内部承包的项目经理限制 其权利,并在与发包人的承发包合同中明确其授权,特别要明确工程款必须通过银行支付到承包人指定的帐户,项目经理无权对外借款、以个人签名方式取款或收取现金。第三,应当给项目经理部授予项目公章,但要加强项目公章的管理,来明确对项目经理的授权。授予公章要进行公证以证明公章的唯一性。管理较好企业的经 验是把项目部的公章刻制得大一些,在章上明确载明“本公章仅用于工程内部联系用,不得用于对外发生合同关系”。

    问题七:加强总分包之间的签证、索赔管理将成为今后工程分包一项重要的管理课题,管理不相适应的总包和广大分包企业更应提高认识,采取有效措施预防“索赔过期作废制度”对企业可能造成的重大损失。

针对1999版施工合同索赔过期不作废以及承发包双方索赔期限不统一、不对等的问题,2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验,在第19条“索赔”的第 1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”,把承发包双方的索赔期限都规定在28天内,逾期不提出视为放弃索赔,这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。正在修改的建设工程专业分包合同示范文本对分包人向总包人提出的工程索赔也同步设定了过期作废制度,这对普遍不重视签证索赔管理的分包人同样提出了加强签证索赔管理的严格要求。加强总分包之间的签证、索赔管理必将成为今后建筑行业一项重要的管理课题,尤其是对此项管理不相适应的广大分包企业,更应提高认识,落实防范措施采取有效措施预防“索赔过期作废制度”对企业可能造成的重大损失。

提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性,把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段,这是广大的分包施工企业加强相应管理的 前提。为适应2013版施工合同和新版专业分包合同索赔过期作废的新制度,总分包企业,尤其是分包施工企业,都应针对企业管理落后的实际情况,建立部门、 制度、人员三落实的新的合同履约管理措施,尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制,以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要 求。

    问题八:施工企业对建设单位违法、违规发包问题应引起重视,建设单位的肢解分包、指定分包属于违法行为应予以制止。对其直接分包等行为要明确建设单位与施工单位的权利义务和责任范围,预防因约定不明引起纠纷。

建筑市场中的非法转包、违法分包等行为,建设单位发包、分包工程的违法、违规情况也值得引起高度关注。《建设工程质量管理条例》第7条规定:“建设单位应当 将工程发包给具有相应资质等级单位。建设单位不得将工程肢解发包”,第78条规定:“本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工 程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。据此,建设单位和施工单位在承发包合同中约定部分由建设单位直接分包即甲方的分包项目是合法的,但法律禁止建设单位的肢解发包,指定分包属于建设单位的过错行为。

建设单位除肢解发包工程外,市场操作中还存在有发包人指定承包人购买材料、设备和直接指定承包人分包工程引起工程质量缺陷的情形,这两种发包人的过错行为虽然法律没有禁止但由谁承担法律责任不明确,对此,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法说明第12条规定:“发包人具有下列情形之一,造成 建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:()提供的设计有缺陷;()提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;()直接指定分包人分包专业工程。”该条第二、三款所指的正是发包人指定承包人购买材料、设备或发包人直接指定分包人分包工程的责任范围。该司法说明明确规定上述情形由 发包人承担工程质量缺陷责任,也就澄清了凡承包人出面分包、工程质量都由承包人承担责任的误解,对此,广大建设单位和发包人都应高度重视,引为戒鉴。

 

 

 

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